西洋法律哲學導論

壹、法律是什麼

　　西元三世紀羅馬法學家阿爾比安（Domitus Ulpian, 170-228）曾給法學下定義謂：「法學乃通曉天人之理，認識公道與不公道之知識 」（Jurisprudence is the Knowledge of things divine and human, the Knowledge of What is just and what is unjust）。可見法學的古典定義乃在探求神與人，人與人之間的事理，這些事理不外乎人在社會生活中其行為的是非善惡標準如何確立，以及作為社會生活規範的法律，其內容是否合乎公道與公正的問題，此乃古代法學研究的主要課題。而人的行為如何才算合乎良善？依照古羅馬政治家與法學家西塞祿（Marcus Tillius Cicero, 106-43 B.C.）的說法，「依照自然而生活，即是最高的善」（to live according to nature is the highest good）。因此在希臘羅馬人的心中似乎認為在一切人類法律的背後，有一個主宰一切的自然法則或自然法存在，凡人定法（human law）合乎自然法的就是公正的法律，否則即是不公正。人類的行為亦然，人只要依循自然所揭示的原則行事，就是善行，就是道德。透過自然法人可瞭解天人之理，認識什麼是公道與不公道的本質問題。
　　自希臘羅馬時期以來，法律與道德之關係，在法學研究上，具有先驗的重要性（of transcendent importance），換言之，法律之內容乃道德之一種（The content of the law is one of morality），因為法律必須在公正（just）與不公正（unjust）之間，在善（good）與惡（evil）之間做一區別。可見法律亦是一種辨別什麼是公平與正當的藝術，也就是阿爾比安所謂的良善與公道（justice）之藝術，由此可知，自古以來，法律即含有強烈的道德屬性，道德乃是非善惡，正當與不正當的價值判斷。在古希臘時代，法律與道德不分，古代的中國亦然，凡違反道德之事，通常亦是違反法律之行為，是以我們可以說，法律是道德一部分，更有人說，法律乃最起碼的道德。
　　公道（justice）可能是法律哲學與政治哲學中最歷久不衰的概念，希臘哲學家柏拉圖（Plato, 427-347 B.C.）的〈共和國篇〉（The Republic），一般認為是一種「公道」的研究（a study of justice），柏拉圖的《共和國》一書長期支配希臘人的思想，其對西方世界的影響，至今仍然存在。柏拉圖對希臘詭辯學派（The Sophist）所謂的「公道不過是強者的利益」（The justice is nothing else than the interest of the Strong）的邪說予以口誅筆伐。依照柏拉圖的學說，「公道」乃人類德性之一部分，（Justice is a part of human virtue）亦為道德之同義詞（and is therefore synomymous with morality） 。人類德性之極致，即為公道，此乃自制之本質（Which is the quality of self-restraint）。每一個人若想成就德性，必須為其身與其同胞之利益而發揮其才能，惟此才能之發揮必須有所節制。柏拉圖認為在良好教養的人類中是不會有非社會或反社會的事（There is nothing unsocial or anti-social in well-bred human beings）。他相信一個人在尋求發揮自己的權力時，同時也對他人的願望給予同情的注意，這樣才是一個公正的人 。柏拉圖在共和國篇裡所完成的真正工作，是他明白表示的「公道的定義，不能僅視為對於法律的服從，公道的原本定義是，使公正的行為與合乎法律的行為合而為一」 （a crude definition of Justice which identifies just conduct with conduct in Conformity with Law）。

壹、法律是什麼

　　西元三世紀羅馬法學家阿爾比安（Domitus Ulpian, 170-228）曾給法學下定義謂：「法學乃通曉天人之理，認識公道與不公道之知識 」（Jurisprudence is the Knowledge of things divine and human, the Knowledge of What is just and what is unjust）。可見法學的古典定義乃在探求神與人，人與人之間的事理，這些事理不外乎人在社會生活中其行為的是非善惡標準如何確立，以及作為社會生活規範的法律，其內容是否合乎公道與公正的問題，此乃古代法學研究的主要課題。而人的行為如何才算合乎良善？依照古羅馬政治家與法學...

　　本書係以編年史順序（Chronological order）探討西方自古希臘羅馬以來歷經中世紀及文藝復興時期，以迄二十世紀之法律哲學家所創立之法律理論。形式上類似西洋法律思想史之探究，惟就問題之重點與研究方法而論，卻不同於法律思想史。蓋法律思想史是在描述法律產生與發展之過程，以及法學家之思想，法律理論之建構或其學說主張之形成及其影響。而法律哲學之研究主要在法律概念之分析及法律理論之批判。換言之，法律哲學探討的範圍乃是法律有關的一些根本問題，例如法律之本質（the Nature or Essence of law），法律之目的（the end of law），法律存在之基礎（the basis for existence of law）以及法律之價值與理想問題（the value of law and legal ideal）。許多法律哲學或法律理論之著作，致力於說明一個特定法律體系的基本主張與原則（the basic doctrines and principles of a given legal system）。這些也都屬於哲學議題的探討，其研究方法可能需要借助於倫理學，政治學與社會學的調查和道德的推理（moral reasoning），同時法律哲學也會涵蓋哲學的其他部門，例如哲學的心理學（philosophical psychology）與精神哲學（philosophy of mind）等。然而最重要的還是法律概念的分析與批判，諸如法律是什麼（What is law?）？存在於社會中的一個法律體系又是什麼？法律與道德之間是否有一個必然的連結（Whether there is a necessary link between law and morality?），法律評價的標準是否有一個道德的因素（a moral element）？一個不公正的法律可以是有效的法律嗎？這個問題同時也關涉到法律義務的概念分析，而人服從法律的動機是什麼？可能只是一個單純的力量問題嗎？人只是因為懼怕制裁才服從法律嗎？服從法律是否有一個道德義務在？更根本的問題或許是，什麼是正當公正的法律？為什麼人類的社會必須要有法律？這些當然不只是法律哲學的問題，同時也是政治哲學與社會哲學的問題。
　　為了回答以上這些問題，法律哲學家有時求助於有關人性與社會關係的廣泛概念來理解，大多數學者同意沒有法律規範，就不可能有社會生活。法律作為生活的規範，其評價的基礎又是什麼？評價的方法如何進行？這些都是法律哲學的核心議題，也是一個關於公權力行使的規範問題。總結來說，法律哲學探求的問題與法律思想史或制度史最重要的不同，乃是法律哲學著重於法律規範的探討和法律概念的定義與分析，而思想史制度史則側重於法學家的思想觀念或學派主張的描述和詮釋。本書之撰寫即依此分際以探討自古希臘羅馬以來，中世紀、文藝復興時期以迄十八世紀末之自然法理論，以及十九世紀以後興起的法律實在主義（legal positivism），就其重要法律哲學家或法律學者之法學理論作重點的介述，並援引各時代法學家之見解予以分析評價。對有志於法學研究者而言，這僅是拋磚引玉的工作。作者深信法律作為社會科學的一部分，千百年來許多哲學家或法律實務家就其研究所得的學說理論，即使有其價值與貢獻，充其量也只是相對的真理。究實言之，每一哲學家或學派所發現或創造的理論，均有其侷限性，絕非放諸四海而皆準，歷經百代而不移的絕對真理，也因此法律哲學或法學理論之研究具有無限的可能，後來者得在前賢往哲所奠立之基礎上，繼續不斷發展而推陳出新，法學之生命乃得以延續不絕而益發揚光大。
　　本書各章節中所引述之法律哲學家或法律學者，無論古代或今代，在法學發展上均有其重要影響，值得進一步認識。然顧及各章篇幅之平衡，且論述內容不宜偏離主題過遠，故對許多重要法學家與學者之介述，多略而不詳。為使讀者更深入瞭解這些哲學家與學者之背景與其重要著作或學說主張之梗概，爰於本書篇末另編製各哲學家與法律學者之小傳，以為附錄。讀者可以對照參閱，資為書中各章節之補充材料。

　　　　　羅成典2012.12.30

　　本書係以編年史順序（Chronological order）探討西方自古希臘羅馬以來歷經中世紀及文藝復興時期，以迄二十世紀之法律哲學家所創立之法律理論。形式上類似西洋法律思想史之探究，惟就問題之重點與研究方法而論，卻不同於法律思想史。蓋法律思想史是在描述法律產生與發展之過程，以及法學家之思想，法律理論之建構或其學說主張之形成及其影響。而法律哲學之研究主要在法律概念之分析及法律理論之批判。換言之，法律哲學探討的範圍乃是法律有關的一些根本問題，例如法律之本質（the Nature or Essence of law），法律之目的（the end of ...

Chapter 1 緒論
壹、法律是什麼
貳、法律存立之基礎是什麼
參、法律哲學的範圍

Chapter 2 古典的自然法理論
壹、柏拉圖的法律觀念
貳、亞里士多德的法律觀念
參、斯多依噶學派的自然法思想
肆、古羅馬時期的自然法理論
伍、中古時期教會的自然法理論
陸、古典自然法理論的評價

Chapter 3 近代的自然法理論
壹、十六世紀到十七世紀的自然法理論
貳、十八世紀的自然法理論
參、唯心主義的自然法理論
肆、新康德學派的自然法理論

Chapter 4 歷史法學
壹、前言
貳、歷史法學之起源
參、薩維尼的法學理論
肆、英國歷史法學家梅茵的法學理論
伍、歷史法學的評價

Chapter 5 分析法學
壹、前言
貳、奧斯丁的法學範圍與命令之分析
參、奧斯丁的法律命令理論
肆、奧斯丁的主權論及其評價

Chapter 6 純粹法學
壹、純粹法學的一般理論
貳、純粹法學與分析法學
參、法律與國家
肆、國際法與國內法
伍、純粹法學的評價

Chapter 7 概念法學
壹、前言
貳、法律的要素
參、法律體系的基礎
肆、哈特學派的遺緒

Chapter 8 社會法學
壹、前言
貳、文明社會的法律基理
參、龐德的社會利益理論及其評價
肆、法律作為社會控制之工具
伍、法律社會化之目的與功能

Chapter 9 法律唯實主義
壹、前言
貳、美國唯實主義運動
參、斯堪地那維亞的法律唯實主義
肆、唯實主義的評價
伍、新實用主義興起對法律之意義

附錄 法律哲學家小傳

Chapter 1 緒論
壹、法律是什麼
貳、法律存立之基礎是什麼
參、法律哲學的範圍

Chapter 2 古典的自然法理論
壹、柏拉圖的法律觀念
貳、亞里士多德的法律觀念
參、斯多依噶學派的自然法思想
肆、古羅馬時期的自然法理論
伍、中古時期教會的自然法理論
陸、古典自然法理論的評價

Chapter 3 近代的自然法理論
壹、十六世紀到十七世紀的自然法理論
貳、十八世紀的自然法理論
參、唯心主義的自然法理論
肆、新康德學派的自然法理論

Chapter 4 歷史法學
壹、前言
貳、歷史法學之起源
參、薩維尼的法學理論
肆、英國歷史法學家梅茵的法學理論
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