毒藥與十字架 顏厥安
一、只要他死了……
希臘哲學與基督宗教同為歐洲文明的重要要素，而這兩大要素都與法律、審判與死刑相關。雅典城邦的蘇格拉底，因為言論蠱惑年輕人，受到審判，被判處死刑。蘇格拉底沒有選擇逃跑，接受死刑的裁判，喝下毒藥而死。生活於羅馬帝國邊緣區域的猶太人耶穌，放棄猶太宗教，創立新的信仰內容，因為傳播宗教(也是言論的一種)而遭到猶太同胞提起「『公』訴」，由地方官彼拉多審判，被判處釘死於十字架上。
這兩人都遭受死刑處死，其中耶穌的刑罰還是一種「複合式」死刑，不是直接處死，還要先扛著十字架遊街示眾，然後雙手與腳要釘在十字架上，慢慢流血致死。蘇格拉底是有機會可以逃亡，但是選擇服從法律，克盡雅典公民義務，平靜地接受了死亡。耶穌的場景就大的多，不但要經歷一場刑罰的儀式，而且這個死亡幾乎是可以預知的，耶穌不是「選擇」死亡，而是「一定」要死，非死不可。
在此可以做一個小小的哲學演練，也就是做一個反事實(counter factual)的推論猜想：如果兩個時間與地點都廢除了死刑，蘇格拉底與耶穌都沒有被處以死刑，都活下來了，都改服徒刑，那會發生什麼事情？歷史會產生如何的改變？
繼續活在雅典監獄中的蘇格拉底，可能可以繼續在獄中口述他的學說，繼續進行許多問題的討論與辯論。那柏拉圖的才華可能無法完全發揮，因為哲學史上可能會出現唯一一位哲學功力比柏拉圖還要高超的人物，對話錄變得更像「論語」，記載更多夫子說的話。整個哲學史也許也會改寫。說不定分析哲學在雅典時期就會出現。歐陸哲學也可能變成了分析哲學，現象學則改由美國人杜威創立。
如果彼拉多的政治盤算改變，改把耶穌關進大牢，判其不得假釋的無期徒刑，這個狀況可能更嚴重。因為不是宗教史要改寫，而是根本沒有了基督宗教，因為沒有死裡復活，沒有三位一體，所有的人的靈魂也無法被拯救，大家都要下地獄。這個狀況實在太嚴重了，因此合理的推測，猶大可能會改裝易容潛進大牢，把耶穌給殺死，然後嫁禍給羅馬官員。另外一個更合理的推斷是，為了讓自己可以出任第一任教宗，是彼得更迫切需要來幹這件差事。也有可能是，彼得教唆猶大來幹這件事，教唆的內容就是，為了要讓基督教誕生，耶穌這傢伙非死不可。只要他死了，我們大家就都活了！
二、幾個相關的思考
以上這個小小的哲學思考演練，有幾層與死刑論述相關的意義。首先，原來歷史上第一個重要的支持死刑論述竟然是，不要讓歷史被改寫。這個聽起來有點像是開玩笑的說法，其實並沒有那麼「玩笑」。因為確實，這兩位歷史人物的被判死刑，被處以死刑，是我們現在之所以是我們現在這個樣子的「必要」條件1，也就是conditio sine qua non，不可想像其不發生。人道地來想，這兩位先生都罪不致死，即使死刑沒有被廢除，也不應該被判處死刑。然而為了讓歷史是其所是，讓我們活出我們自己，不致於變成某個他者(例如支持廢死者變成支持死刑者)，這兩人又一定要被處死。(這兩個)死刑，成了我們自我的來源2。
其次，反事實的推論分析，到底在跟死刑相關的討論中，可以如何加以運用呢？假如在陳進興犯罪之前，多執行幾個死刑，陳進興因此沒有殺死白曉燕，白冰冰會不會意外地成為廢死的支持者呢？所謂「意外」，是因為看起來好像是死刑嚇阻有效，但是身為當事人的白冰冰，仍有可能因為在人質獲釋前跟佛祖許願，如果女兒平安，將終身吃齋念佛，因此當母女驚險重聚後，為了感謝佛祖神明，因此潛心向佛，鼓勵放下屠刀，變成了廢死支持者。這個假設性猜測，顯示了推論理路與世界實際發生流程之間的可能落差，反事實的推論，受到偶緣性(contingency)的影響程度可能非常大3。
第三，死亡是一個巨大黑暗的他者，將一個人殺死，是將其推入這個黑暗的領域，被這個他者所吞噬。說得直接一點，就是將一個個別的人格，「轉變」為與自然界混同，不再具備可區分性的純然現象。自由的主體，變成了服從因果必然性世界的一個黑暗角落。殺人，是自由與因果非對稱4且不可逆的過程，也可說是自由與因果的真正遭逢，因為只有在此時，本體(noumenon)以受死者的臉龐，也就是另外一個主體的「樣貌」，出現在現象界。個別主體，是極難以承受本體對自己的死亡凝視，因此只能透過宗教、儀式、法律程序、醫療手段、科技方法等意識型態的「裝飾」與「鎮靜」5，才能度過6。
之所以在文章開始提出這幾個分析，是想指出，死刑問題不僅涉及一般意義的倫理學、政治哲學與法哲學，更同時觸及許多哲學領域(認識論、因果關係、文化哲學等)。也就是說，我們不僅嘗試在應然層面證立(justify)死刑或廢除死刑，也需要對許多相關現象進行分析、說明與詮釋。
以下將在這兩個層面的交互運用下，提出一些我對死刑論述的分析檢討。我的基本立場是，在民主憲政國家(台灣是其中之一)體制下，「殺人」不得作為「刑罰」的手段之一。簡單說，就是死刑是難以被證立的。但是在有限的時間、篇幅與個人能力下，下面的討論將無法對這個主張提供全面充分的論證。因此主要將集中在弱化(entkräften)支持死刑常見論據的論證力道方面。
三、死刑是身體刑
死刑是不是身體刑，這個問題似乎並不常被提出討論。如果把死刑獨立為一種特殊的刑罰類型，那麼在身體刑的概念當中，似乎是不包括死刑。但這只是一種純粹為了便利的區分說法，為了在特定的脈絡中，可以更集中討論不以致受刑人於死為目的的各種身體刑，如鞭刑、杖、笞、黥面、肢體剁除等。
但是正如同在十字架刑的例子裡可看到的，死刑在許多情況下是直接以某種身體刑的方式來執行。受刑人死亡前所遭受的痛苦，是此等刑罰的一部分。在這種情況下，死刑就是身體刑的一種。唯有當某種人道主義刑罰觀念漸次發達後，死刑才漸漸「抽象」為純粹以死亡為刑罰，把死刑與身體的傷害相互區隔，不但要追求儘量減少受刑人死亡前的身體痛苦，也要保持屍體的完整性。
不過我們都知道，殺死受刑人一定要使用某種嚴重損壞其身體正常功能的方式進行，否則一位原本活得好好的人，怎可能依照表定時間突然就死亡了呢？殺人(處決)的「方式」，一定是某種「嚴重傷害身體」的過程，斬首、絞死、槍決、電刑或注射毒液，都一樣是「啟動」這個傷害身體的過程，目標是導向最後死亡的結果。因此死刑是不可能抽象為「就只是死刑」，死刑一定同時結合著對身體的嚴重傷害，也就是說，死刑一定是身體刑7。
如果死刑一定是身體刑，且如果我們認為民主憲政國家內，應該基於人道、憲法或國際公約的理由，禁止任何身體刑，那運用argumentum a fortiori裡面的argumentum a minore ad maius(舉輕以明重，通常用在「禁止」規範)，既然禁止鞭刑等身體刑，也應該禁止身體傷害程度更重的死刑。
要反駁這個論證，有幾個方法。一個是我們可以用「念力」直接讓死囚死亡，不需要傷害他的身體。但這是不可能的。另一個是反其道行之，認為民主憲政國家也沒有非要禁止身體刑不可，甚至認為可以反過來用argumentum a maiore ad minus(舉重以明輕，通常用在「允許」規範)，主張因為死刑被允許，所以其他身體刑也可以被允許存在。
如果要使用這個論證，那就要開啟另外一個辯論的場域。此處無法進行這個討論，但是我個人是歡迎這個嘗試的，因為如果真要採取這個途徑，那就要接受「死刑確實是(最嚴重的)身體刑」這個前提，因此如果身體刑無法被證立，那死刑也連帶無法被證立。
四、嚇阻論的弱點
嚇阻論是刑罰理論中最重要的理論主張之一，在歐陸刑法學中，通常稱之為預防理論(prevention theory)，一般又區分為個別預防論與一般預防論。個別預防論在死刑的討論中意義不大，因為既然要把受刑人處決殺死，就沒有針對此受刑人預防其未來犯罪的問題。因此討論的通常是一般預防的效果。
(一)搶救未來可能被害者的生命
嚇阻論經常引發的爭論是，到底死刑是否確實有預防未來重大犯罪，特別是防止殺害被害人犯罪行為發生的效果，簡單說，就是是否有搶救幾條無辜人命的效果。通常這種討論會連結著實證經驗研究的佐證或反證。以我粗淺的了解，應該是沒有顯著效果的研究結果比較占上風。以台灣歷來死刑執行的狀況來看，似乎也難以說有明顯的預防效果。對於這個說法，一定會有不少反對意見，也一定不斷會有人提出「有效果」的某種經驗研究來佐證，因此我並不想多所爭議。
對基於這許多「有效果」的研究而支持死刑的主張，我認為其中有一個(獨立於經驗研究的)重要的論證要加以重視：假如真能救無辜者的生命，即使只是一個人的生命，也是值得的。
這個主張當然基於被處決的受刑人都沒有被誤判，且都是曾犯下嚴重、特別是殺害他人罪行的罪犯。因為這些人都是有罪的，且處決他們符合一般正義觀，因此如果處決他們可以搶救未來可能無辜者的性命，即使「只是」解救了一兩人，也是值得的。
由於這是一個獨立於經驗研究的主張，而且這樣微弱的可能性，即使是廢死論者，也無法完全排除，因此它形成了一個維持(死刑)論者，尤其是持嚇阻論者的重要理論依據。
(二)死刑嚇阻論需要倚賴預防作用
這個論證在廢死論與維持論當中具有不同地位。對廢死論而言，即使承認有此等微弱的預防作用，廢死論也不會因此失去立足基礎。因為廢死論，從來就不需要以「(完全)沒有預防作用」作為主要的論據。這不僅因為其他刑罰也(可能)有類似的預防作用，而且廢死論立足於其他許多重要的倫理證立之上，不需要依賴是否有預防作用。
相反的，維持論的嚇阻論者，就必須強烈倚賴這個預防作用，因為如果連微弱的預防作用都沒有，那嚇阻論將會完全倒塌。而且這個經驗證明的論證責任，將會落在嚇阻論者這一方，因為是嚇阻論自己主張殺人「會有」好的作用，那如果連這個好的作用都證明不了，如何可以要求「先殺了再說」呢？
(三)因果關係難以確認
以下將指出這種嚇阻論的幾個弱點，首先是因果關係的不確定性。由處決殺人，到未來的沒有或減少發生殺人罪行，不但前後過程複雜，牽連許多偶然性因素與許多人的自由行為決定，因此「因果關係」極難確認。通常「原因行為」與「後果狀態」之間，只要介入了某(些)人獨立的自主行為，其因果關連即使沒有中斷，至少也將變的相當模糊不確定。
而且「沒有」發生的殺人罪行是一個「不存在物」，是一個無法識別確實對象的開放性後果狀態，如何可認識其因果關係呢？
這種因果關係的認定，也與疫苗預防施打與沒有染上感冒的因果認定不同。因為疫苗接種以一個個具體個人為清楚的對象，因此可以清楚算出，有施打與沒有施打者感染感冒的比例。
(四)依賴自身倫理立場的否定
嚇阻論的一個論證弔詭是：除非證明有效，否則不能執行死刑。但是要證明有效，卻又要執行死刑之後，才能開始觀察其成效。因此嚇阻論依賴的是自身倫理立場的否定，也就是事實上已經並繼續在執行的死刑，來勉力尋找可能支持有預防作用的證據。但是如果是這樣，嚇阻論要免於自己否定自己的後果，就需要援用另外一個獨立於預防效果，且其自身已然充足的支持死刑論據。但是這樣一來，無異於承認嚇阻論本身是無用的論據。
(五)被殺者與被救者之間的「想像」關連
嚇阻論涉及一個倫理疑問，亦即為何可以用處決某甲，來搶救一位與某甲無直接關係的某X？
被搶救者用X來表示，是因為X是不特定人，我們甚至不知道是否真有這個或這些人存在，因為如果被嚇阻了，罪行就沒有發生，當然不知道X是誰或根本沒有X可言。
犯罪者害怕的是死刑(臨身)，但是死刑之所以被懼怕，顯然需要有一個或一些人被處決，因此嚇阻論者是想「用」處決「特定」的人來搶救「不特定」的「某些人」。嚇阻論者要強調的，是透過處決「一個個」的死囚，來搶救「一條條」具體的人命。
這是死刑嚇阻論與一般嚇阻論的最大差異。後者強調的是一般治安狀況的改善，但是這種改善對於死刑嚇阻論是「不夠」的，因為單純治安狀況的改善，是無法抵銷處決人犯所可能涉及的道德錯誤。所以死刑嚇阻論必須「想像」出有一條條具體的人命，真的因此被搶救了。但是這個效果，終究只是一種想像，而我們不能單憑想像來證立一個殺人行為。
(六)應優先論證手段的倫理可允許性
嚇阻論還有一個經常被忽略的論證問題是，如果死刑可以作為嚇阻未來犯罪的手段，那為何不能也採用其他侵害程度比較輕微的刑罰或刑事手段，例如鞭刑、去勢、刑求等，來進行嚇阻呢？
這是一個典型的舉重以明輕(用於允許)的論證，卻經常被大家所遺忘。多半時候我們太局限在爭辯死刑的預防效果，卻忘了一個重要的倫理原則：制度(或政策)手段的倫理可允許性，應優先於制度效果的成效考量。
當我們想比較死刑與其他刑罰種類，例如自由刑、財產刑、勞動刑等的效果時，我們不應該忘了，後面這些刑罰種類原則上是倫理上可允許的制度手段，但是死刑卻正好是倫理上充滿爭議的手段。在論證的順序上，我們應該先解決死刑是否可證立，如果是，才有制度成效的考量。如果無法證立，也就不需要去考慮其效果。
1.不可能是選擇論證
如果反過來論證，主張因為某種制度有某種的嚇阻或預防效果，因此主張該制度應該被維持或引進實施，這種常聽到的說法，可能蘊含了兩種不同的論證。第一種是在「預設」多種同樣具備倫理可允許性的手段，因此我們可以從中「選擇」一種效果最好的手段。我們可以將其稱作「選擇論證」。
但是常聽到的討論內容，卻不是這種選擇論證。例如最近又被提起討論的「鞭刑」，法學界的質疑正在於，我們不能直接以鞭刑是否有嚇阻的實效，作為是否引進鞭刑制度的論證依據，而一定只能先討論鞭刑是否是一種倫理上以及憲法上可以被允許的制度手段，得到肯定結論後，才能進行其是否有成效的討論8。因為即使我們實際上先討論了制度成效，我們終究還是要「回頭」來補足對於其倫理與憲法基礎的檢討，除非我們認為，只要有用，一切制度手段皆可行！但是顯然我們並不是，或不可能持有這種主張。
2.倫理論證也不成立
因此這種論證真正要採取的理路是第二種，也就是試圖用嚇阻效果來論證政策或制度手段的可允許性。我稱之為「倫理論證」。倫理論證要面對的挑戰是，如果死刑嚇阻效果可以在倫理上證立死刑，這個論證也同時意味著可以用嚇阻效果來證立其他侵害程度較輕的刑罰或其他刑事措施。
身體刑，例如鞭刑，經常被認為具有很好的犯罪嚇阻效果。不少人也相信，對某些人犯進行刑求，往往可以取得重要的訊息，有助於防止其他重大的犯罪9。如果可以用嚇阻論來證立死刑，那同樣也可以用嚇阻論來證立各種的身體刑與刑求，因為如果「殺死人」都被允許作為嚇阻或預防手段，那「傷害人」也理應可以被允許作為手段。然而，由於後者是不成立的，前者也連帶不成立，其邏輯關係如下：
若P (嚇阻論可以支持死刑)—> Q (嚇阻論可以支持身體刑或刑求)
若~Q (嚇阻論無法支持身體刑或刑求) —> ~P (嚇阻論無法支持死刑)
因此嚇阻論終究不會是個有效的論證，除非我們要一路滑坡到允許身體刑與刑求。
五、應報論的問題與庶民正義觀
談完了嚇阻論的種種疑點，當然要回到應報論的討論，因為應報論似乎是對刑罰本身倫理合理性的檢討。以下將分為幾點來討論相關問題。
(一)庶民正義觀不是論據
首先是所謂庶民正義觀(或正義情感)，也就是一般人都認為殺人償命是合於正義的，或甚至是正義所要求的，因此要維持死刑。這是一種典型的應報論觀點，但是它的局限也就正在於它是一個「觀點」，而不是一個支持死刑的「論點」或論據。死刑，是包括在這個觀點當中的一部分，因此「舉出」庶民正義觀，對於論證死刑沒有任何作用，只是以問答問。
指出廢除死刑，「牴觸」了庶民正義觀，也沒有任何論證作用，因為這只是一些對事實的報導。正如同指出「世界上多數國家都廢除死刑」，「廢死已經成為潮流趨勢」一般，也只是事實陳述罷了，沒有真正的論證力。
(二)與民主多數決原則的結合
庶民正義觀有兩個可能可以結合或發展的論證力道。一個是外部結合，也就是結合「多數人」都贊成以及民主原則。也就是透過多數人的贊成，來證立某種政策觀點是「應該」被採用的政策。這種論證之所以是一種「外部」結合，是因為 M + P(x) —> x ought to be adopted(是否可以用中文「應予採行」？)
這裡的x，可以是「任何」的政策。M，多數決原則，並不證立x本身，任何的政策P，都可以被多數決所支持。鞭刑也可以。所以民主「憲政」國家，需要有許多「憲政原則」來限制多數決可以支持的範圍。因此終究還是要回到死刑本身來討論，多數決的幫助並不大。關於刑罰種類的限制，我將在後面另外一節做一些討論。
(三)內部合理性的開展——訴諸正義感的直覺
另外一種則是庶民正義觀本身內部合理性的開展，也就是說，我們之所以要重視庶民正義觀，是因為當中可能蘊含了重要的支持死刑論據10。
對此我持比較懷疑的態度。因為這一類說法內容太過模糊，有可能發展為各種不同的刑法思考與具體法律體系。現代民主憲政國家的刑法體系，其中的刑罰部分一定包含有應報論的考量，但是其是否與「殺人償命」這個概括主張彼此相容，實在難以斷定。其中有許多國家廢除死刑，也有國家仍繼續保有死刑。因此單由這種事實層面的考察，難以得出什麼有價值的推論。
一個比較精確一點的提問是：在民主憲政國家體制下，是否仍可能保有一個，針對極為嚴重且涉及殘忍殺害人命之罪行，得處以死刑的空間，且這個空間，不需要倚賴於任何嚇阻成效？
我相信有許多人對這個問題會立刻採取「肯定」的態度，但是進一步問，為什麼會給予肯定答案，多數人能給予的理由可能是：這是正義所要求，至少是正義所允許的。然而這種訴諸正義觀的理由，還是陷於以問答問(如前述庶民正義觀)，或太過模糊(如殺人償命)的缺點。
我認為訴諸任何種類應報正義觀的論述，都走不出這一類的死胡同，都只會原地打轉。因為應報正義觀只要求必須以刑罰處罰罪行，要給予犯罪者，相適當於其罪行的刑罰。但是既沒有提供可分析這個罪行與刑罰是否相互適當的檢驗項目、審查標準與組織程序(A)，也沒有討論可採取的刑罰種類是否受到一些限制(B)。所以應報正義觀在一般的說法裡面，經常都是訴諸於「正義感的直覺」。
如果要推進對死刑的討論，我認為我們應該更多致力於對A與B兩大類問題的思考與檢討，訴諸於庶民或應報正義觀，我們得到的，往往是「確定」，但卻立論薄弱的答案。
六、是死刑，還是殺人？
本部分針對前述(B)，也就是可採取的刑罰是否有所限制，進行一些討論。一般而言，戰爭、正當防衛，與死刑，是三種最典型、可以國家或法律名義進行殺人行為的類型。然而前兩種類型，都有緊急性與必要性的特色，死刑卻沒有這兩大特色。既然不具備這些特色，死刑就是在不緊急，也無必要的情況下，殺死某某人的行為。支持正當防衛或戰爭情況下，可採取殺人行為的理由，並無法拿來支持死刑。
(一)證立死刑，不是證立殺人？
此處想要先凸顯的一個疑問是，國家可透過「刑罰」手段殺人的理由，是否具備某種特殊性？我們可不可以說，對死刑的證立，並不是在證立某種殺人行為，而是在證立一種以殺人為內容的刑罰手段？至少在經驗當中，法官會說，我是宣告你死刑，不是下命令要殺死你。行刑者也會說，我是執行死刑，而不是殺死你。
我在前面曾說過，「刑」有可能僅是一種儀式性的中介，讓殺人的行刑者，可以面對被殺死囚的「死亡」。以這種文化哲學的視角深入一點來分析，「死刑」只是一種「象徵」作用，其真實面仍舊是法官下令某些人去殺死某人。而且正因為缺少殺死某人的「必要性」，所以才需要法律、審判與死刑宣告來「製造」出一個象徵的必要性。法官與行刑者的「殺人故意」，也可以擬制之國家意志所取代。這部份涉及許多複雜的問題，我個人的了解也很有限。不過有一點應該是確定的：這個象徵秩序的分析，有部分也同樣適用於「徒刑」，而且並未涉及死刑是否可被證立的問題。
(二)正當性的不可傳遞性
從法哲學的角度分析，死刑的法律規定：(例如)「殺人者，處……死刑」，與宣告某個特定個人死刑，兩個命題之間有著重要的「倫理落差」，即使前者具備正當性，這個正當性，也無法當然透過小前提：某甲殺人，必然地傳遞給結論：某甲應該處以死刑。這與一般三段論法中，「真值」透過邏輯運作的可傳遞性不同。11 因此即使規定死刑的「法條」是有正當性的，這種正當性也無法透過邏輯與犯罪事實自動傳遞給個案的「死刑裁判」，當然更不會傳遞給「死刑的執行」。
如果卸除了象徵秩序的心理作用，「直接」看到國家機器把死囚拖出來處決的過程，我們其實可以發現：死刑的「執行」，即使頂著一個法院判決，仍然是一個個具體的殺人行為，因此廢死論者優先要質疑反對的，不是「為什麼可以」或「為什麼應該」，而「有什麼必要」當下要殺掉一個無危害性、無抵抗力的「人」呢？
我在此想運用的一個論證策略是，不優先討論「死刑法律」的可證立性問題，而是追問，在每一個具體的死刑執行中，有什麼必要要殺掉這個人呢？有什麼真實而極為重要的「公共利益」(刑罰當然不能服務私益)，是非要把這個人殺掉，才能獲得實現的呢？12
(三)具體的殺人 vs. 抽象的應報
我的想法是，這個「必要性」是找不到的13。必要性的分析，要先確立目標P後，才在經驗層面討論為了達到P，是否非要採取某手段M不可。但是具體殺掉一個死囚，是連目標是什麼，都說不太出來的。沒有目標，就不可能有「必要性」可言。既然沒有必要性，這個「殺人」行為就不可能被證立。如果每一個個別的死刑執行都無法被證立，那抽象的死刑法律規定，也就失去了意義。
我的這個分析是想凸顯廢死論與維持論的一個重要差異：廢死論是在「具體」的層次上，看到或指出一個個具體殺人行為是不可能被證立的(沒有必要、殘忍等)；但是死刑維持論是在「抽象」的層次上，主張死刑這種刑罰，是符合應報正義觀的14。
因此即使不考慮前面對應報正義觀的分析批評，即使殺人償命的觀念可以搭配民主多數決來支持死刑法律，由於抽象法律的正當性，無法自動傳遞到個案裁判與執行，因此終究還是要面對，到底殺掉某個特定的個人，可以達成什麼好處？真的有此必要嗎？……這些真實且具體的殺人問題。
(四)理性魔咒與沈溺於抽象性
在此想緊接提出的一個反省是：是否死刑的證立問題，一定會與某種「解除魔咒」(Entzauberung; disenchantment)(或譯為除魅)的批判作用相連接？
我認為廢死運動遇到的一個很大障礙，在於難以解除「殺人償命」應報正義觀的魔咒，因為這個魔咒，已經與民主憲政體制和實踐正當法律程序的現代司法體制這些理性化產物相互混生(hybridized)，轉化為一種理性魔咒，已經具備抗理性(reason resistance)15。
當然，也許不少人根本不認為殺人償命的應報觀是一種魔咒。我對這個爭議在此不想多做論辯，只想指出：沉溺於抽象性16，可以說是理性魔咒的一個特色。而對抗這種魔咒的唯一途徑，就是要求要回到具體性。在死刑問題上，就是要看到一個個活著的個別個人，被拖出去殺掉，而不能只想著，「也不過是在執行死刑罷了」。
(五)找出理由殺死一個特定個人
一個與此連結的重要問題是，如果法定刑為唯一死刑的法律，是倫理上無法證立或違憲的17，死刑就一定會與其他的刑罰(通常是徒刑)共同成為「同一種」犯罪類型的法律效果。例如我國刑法第271條第一項就規定：「殺人者，處死刑、無期徒刑，或十年以上有期徒刑」。
這意味著在抽象層次上「完全相同」的行為，卻可以科以「種類」不同(而不是程度輕重不同)的兩種刑罰，且其中死刑徹底超越了徒刑的懲罰強度。這也代表法官的死刑宣告，並不是「依照法律要求」，而僅是「憑著法律授權」來判斷，而且缺少有拘束力的「客觀」(可檢證)判斷標準。
這個分析也同時告訴我們：死刑，永遠是要找出理由殺掉一個特定人的問題。而既然每個個案的差異都這麼大，那麼「殺人償命」「應報正義」這些如此概括的價值原則，顯然無法提供「充分」的理由，一定還需要加上一些額外的理由，例如手段兇殘、惡性重大、無悔改之意，或者司法界喜歡使用的「罪無可逭」18等等。
(六)殺人的理由，還是被殺的理由？
即使不一一分析這些「說法」到底是否構成理由，我們仍可以追問：到底要加上多少個理由，才能支持去殺害一個人呢？或者更進一步追問，到底我們是在找出可以殺害一個特定人的理由，還是在找出這個人可以「被殺」的理由呢？
在正當防衛的情況下，我們是為了保護自己或他人權利，而針對「現時」不法的攻擊行為，採取適當的防衛或反擊行為。此時重點在於防衛攻擊或阻止侵害行為，因此即使在某些情況下，防衛者可以殺害攻擊者，亦即有殺害攻擊者的正當理由，但是這並不意味著該攻擊者有獨立於攻擊狀況之外的「被殺」的理由。因為「殺害」行為僅是「防衛」行為的一種極端類型，或者可以說是在特定狀況下，為實施防衛行為不得不接受的可能後果。
死刑不是正當防衛，而且如果我們考察那些死刑宣判中常見的「理由」，我們會發現這些「說法」都是在陳述被告可以或應該「被殺」的理由，也就是說這位被告本人，作為一個「人格」，應該被否定，被殺害，被消滅。
這種將「人格」徹底否定的理由建構，至少有兩個問題，第一，民主憲政國家下的「刑罰」不是建立在這種思考上，因為這不是針對(一位公民)犯罪行為的非難，而是針對整個人格的否定。即使不用「違反人性尊嚴」說法來質疑，這種對人格或公民資格的徹底否定，將使國家跟這位受刑人進入「戰爭狀態」與「敵對關係」。因此問題反而不是對這個死囚「人人皆曰可殺」，而是他也可以基於自然狀態下的自然權利(防衛權)去殺害人人，或起碼可以逃跑。如果要「文明」一點，這個人反而擁有一種權利，可以要求「自願離開」這個國家。
第二，如果真的是對死囚人格的徹底否定，那是否意味著「任何人」都可以殺害這個死囚，而不會具備實質違法性呢？也就是說，假如一位公民冒充頂替行刑者，在刑場上殺害了這個人，在實質意義上，是否僅相當於觸犯我國刑法第一五八條第一項之冒充公務員罪19，而沒有觸犯殺人罪？
所有刑法理論大概都會跟你說，這種情況下，這位殺死死囚的公民還是觸犯殺人罪，不過此處的分析正是想指出其中的矛盾不一致，甚至偽善。因為既然這個人都已經被認定「該死」，那前述案件涉及的，僅是公權力被冒用，而不涉及殺人罪。
判決中普遍使用「應該被殺」的理由，來作為「可以殺他」的理由，正好顯示國家透過刑罰「去殺害一位公民」的理由總是不夠充分的，只好用一些籠統的說法，例如「罪無可逭」「惡性重大」，將死囚「塑造」為「應該被消滅的敗類(或敵人; 兩者不太一樣)」，徹底否定其人格，然後將其消滅。但是民主憲政國家是不能以這種方式對待其公民的，因為此門一開，將使國家擁有否定公民人格的權力。
七、對契約論論證的簡短討論
有論者認為，對於死刑是否應該廢除的規範論證，在現代民主憲政國家中，應該由契約論著手20。我認為這是一個非常重要的論證途徑，因為它既不是嚇阻論的，也不是應報論，而是由廢死論比較偏好之權利論的討論出發。
契約論涉及的問題相當複雜，此處無法深入探討，以下僅嘗試由三個層次簡短說明，為何我初步認為即使由契約論入手，還是非常可能得出應該廢除死刑的結論。
首先，要以哪一種模式的契約論來思考。契約論的理論傳統很長，由霍布斯經過洛克、盧梭，到當代的羅爾斯，彼此的差異相當大。即使同屬自由主義，羅爾斯也明確指出他的理論目標與洛克的不同。我認為比較理想的選擇，是以羅爾斯的理論模式為標竿來思考，理由是羅爾斯的理論是以如何長期穩定維持合理多元主義社會為目標，這是最符應當前社會條件的一個理論設定。
如果以羅爾斯的理論為參照，那我們第二個要問的問題是，死刑是否屬於羅爾斯正義理論所適用的主要對象：基本結構。以羅爾斯的著作來看，很難確定死刑問題是否屬於基本結構。也許一個合理的刑罰體系屬於基本結構，但是否直接及於死刑制度，就不是十分清楚。
因此也許我們可以回歸到原初位置用以選擇正義原則的思考法則「最佳最小法則」(maximin rule)來思考，也就是：「它要求我們先確認出每一種可能方案的最壞結果，然後選擇其最壞結果比所有其他方案的最壞結果都還要好的方案。」21 簡單說，就是在諸多可能方案的最糟狀況中，選擇其中最不糟糕的方案。
我認為，依照這個思考法則，在原初位置下的自由平等個人，如果考量到未來可能因為誤判(這是一個在無知之幕下可以合理預估的狀況)而被處以死刑的可能性，那麼應該會選擇沒有死刑的制度，因為在這種制度下，即使被誤判，最重也就是被處以終身監禁，仍存有平反與假釋的機會，這種狀況比被冤枉處死要好。這意味著，即使以契約論來思考，也可以得出廢除死刑的結論。
八、結論
本文提出了一些質疑死刑的論據，距離充分論證廢除死刑的必要還有很大的距離。如果回到本文的標題：毒藥與十字架，我想說的是：毒藥是概念，十字架則更多是象徵。雖然在人類的文明制度當中，兩者缺一不可，然而哲學的任務，更多是以概念分析來釐清象徵。
因此本文除了提出一些反對死刑的論據外，也希望能對於死刑到底是什麼，提出更多的分析與釐清。我認為死刑的制度與執行，大體上「象徵」的作用比較大，雖然我們還弄不大清楚死刑到底要象徵什麼，但是可以確定的是，顯然還有絕大多數公民在心理上認為死刑的存在與執行，象徵了正義的存在與實現，以及一種安全感。如果把死刑廢除了，這些公民在心理上會認為正義將不再存在，安全感也受到威脅。這種心理上的聯繫性，單靠論據分析難以立刻改變。不過哲學論證分析的工作，還是只能持續努力下去。
顏厥安
台灣大學法律系教授，台大法學院人權與法理學研究中心主任。專長為法理學與憲法學，主要著作有《法與實踐理性》(1999)、《規範、論證與行動：法認識論論文集》(2004)等學術論文集以及學術期刊或專書論文。顏教授多年來亦致力於社會服務，曾參與多個政府與民間團體的活動。
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